Jul 2020

《國安法》:本行刑事法合夥人鮑安迪律師的初步分析及評論

簡介

昨日(6月30日)傍晚時分,也就是香港主權移交23週年前夕,全國人民代表大會常務委員會在沒有本地諮詢下通過了傳言甚囂塵上的《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》(下稱「《國安法》」)。

《基本法》第十八條內直接頒布全國性法律的機制鮮為人知,然而有關突然頒布落實《國安法》的爭議聲不斷。眼見《國安法》範圍甚廣,有人責怪行政長官和本屆政府過去一年來應對「 公民抗命」和示威者的訴求時束手無策;另外有意見認為立法會內某些政黨23年來無法根據《基本法》第二十三條和其他正當的議會程序通過本地國家安全立法,同時也批評激進示威者的暴力及破壞行為達到史無前例的程度,引致過去六個月以來的社會動盪。無論如何,《國安法》已實施,何敦律師行現在在此希望就有關重要議題提供概要。

究竟《國安法》會是過於苛刻以及違反「一國兩制」原則,還是在定義廣泛的條文下,執行上仍然可以符合法治,或是是否能夠最終達成其「止暴制亂」的目標,完全取決於《國安法》在今日(7月1日)生效後如何實施。

行政長官、律政司司長和保安局局長在今日下午的記者會上被本地以及海外媒體的記者問及有關《國安法》執行的尺度及關注。

他們都一再重複強調《國安法》的對象是一小撮干犯分裂國家、顛覆國家政權、勾結外國勢力或進行恐怖活動等嚴重罪行的人,而批評政府和《國安法》不會構成刑事罪行。

律政司司長表明所有《國安法》的案件都會根據現行律政司的檢控政策和關於最多扣押疑犯48小時的警察通例處理。會上官員也指出《國安法》第三和四條明文保障《基本法》的條文和人權。

即便如此,社會上仍然存有相當的爭議,本備忘錄將會就此概要講解。

 

第一條至第六條:總則

制定《國安法》是為了落實「一國兩制」,以及保障香港特別行政區居民的合法權益。

第二條明文規定《國安法》不得違背《基本法》的條文,而第四條要求維護國家安全時應當尊重人權,包括言論、新聞、出版、集會、遊行、示威等自由,以及對香港有效的國際公約。

第五條表明處理《國安法》案件時必須遵照法治原則,當中包括無罪推定的原則。這個可謂是討論其他《國安法》條文時一個頗佳的切入點。

 

第七條至第十一條:政府的職責

第九條下,政府應該要採取「必要措施」以「加強」宣傳、指導、監督及管理國家安全事務,尤其是攸關學校、社會團體、媒體乃至網絡。所謂「必要措施」仍然有待定義。

 

第十二條至第十九條:國家安全委員會

新成立的國家安全委員會(下稱「委員會」)將會受到中央人民政府監督。雖然委員全屬各政府部門的首長,但是中央人民政府可以依照第十五條指派國家安全事務顧問。這種情況將是不可避免的,尤其是當設立委員會是為了處理香港作為中華人民共和國的一個特別行政區的國家安全問題,而國家的利益乃至特別行政區的利益可能會在會內討論。

由於委員會主管國家安全事務,因此所作的決定皆不受司法覆核或受其他外在的機關干涉。委員會的工作也將保持高度機密。日後,何敦律師行將審視其他國家類似法律的執行情況,儘管這些國家的國家安全工作雖然保密,但仍接受公眾的嚴格監察。

值得注意的是,《國安法》規定國家安全委員會的決定免於司法覆核。司法覆核機制允許司法機構(在某些情況下)審查政府執行法律和行使行政權力的情況,而這個機制以前一直是香港法律制度中「權力分立,互相制衡」的舉隅,以確保行政機關不超然於法律(第十四條)。

過去,香港的政府機關一直受到立法會的監督,尤其是受到法院的司法審查。由此可見,這是一個新的進展。

 

第二十條至第二十一條:分裂國家罪

眾所周知,「組織、策劃、實施或者參與實施」將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去的罪行也包括將「中華人民共和國其他任何部分」。條文把分離行為刑事化,不論有沒有涉及武力,而且看似也會囊括用和平的方式提倡香港獨立等行為。

刑罰而言是相當重的。主要犯人將會判處終身監禁,而參與者則會被處以三至十年監禁。第二十一條也涵蓋了提供財政援助的人。因此,倡導獨立或以前曾主張獨立的地方組織現已解散也就不足為奇了。

雖說引述「港獨」言論或批評《國安法》不會構成刑事罪行,如果符合第二十條下的組織或勾結行為,未來卻可能會觸犯法律。隨著時間流逝,政府希望教育香港的年輕人明白「港獨」主張違反法律。但是從許多被捕抗爭者的年齡來看,這未免是一項艱鉅的任務。

第二十條指出,「罪行重大」的罪犯將被判終身監禁或十年以上的徒刑; 那些「積極參與的」將被判處不少於三年或十年以上的徒刑;「其他參加的」將被處以不超過三年的短期拘留或限制。這可能包括緩刑、社會服務令或自簽擔保守行為一年或以上,但該規定似乎不包括對輕微罪行的罰款。

對於今日(2020年7月1日)在《國安法》通過成為香港法律後的第一次遊行/非法集會期間可能因攜帶「港獨」旗幟而被捕的人(而《國安法》具體的規定是未知的),律政司可能考慮自簽擔保守行為(即一種不涉及刑事控罪的機制,而由被告聲明不再觸犯並保持良好行為),或者法院可能會考慮以相當小時的社會服務令作為「拘役」,而不是援引《國安法》內更為嚴苛的量刑條款。 同樣,我們將要拭目以待。

 

第二十二條至第二十三條:顛覆國家政權罪

此項罪行牽涉推翻或損害中華人民共和國或香港特別行政區,不論是以武力、威脅使用武力或者其他非法手段。在立法會內部及周圍的抗議活動之後,還多加了第(三)款涉及干擾、阻撓、破壞中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關履行職能。目前尚不清楚這是否包括長時間的「拉布」以阻止條例草案通過。此外,繼抗議活動愈演愈烈和對立法會大樓造成重大刑事毀壞,第(四)款涉及攻擊、破壞香港特別行政區政權機關履職場所及其設施。類似的重刑同樣適用,包括針對那些提供經濟援助的人士。

 

第二十四條至第二十八條:恐怖活動罪

此項罪行的定義為造成或意圖造成嚴重社會危害以脅迫中華人民共和國、香港特別行政區或公眾,從而實現政治主張的恐怖活動。

草擬法律時加入了一個清單,以包括「針對人的嚴重暴力;爆炸、縱火或者投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質;破壞交通工具、交通設施、電力設備、燃氣設備或者其他易燃易爆設備;嚴重干擾、破壞水、電、燃氣、交通、通訊、網絡等公共服務和管理的電子控制系統;以其他危險方法嚴重危害公眾健康或者安全。」

這似乎包括在去年出現的主要破壞行為,當中有向警務人員投擲汽油彈(甚至有時腐蝕性液體)、縱火、對港鐵站造成嚴重及重複的刑事毀壞、在行車隧道的縱火、砸碎交通燈、企圖令鐵路列車脫軌、以及對巴士及其他公共交通設施造成的刑事破壞。當中亦有可能包括堵塞公路,這也是部分激進示威者經常採取的手段,而且可能也會包括針對警務人員和政府官員的「起底」行為。

雖然此等行為皆受現行刑事法所規管,但若它們是旨在「實現政治主張」,便會落入《國安法》定義下的恐怖活動。

在今天的記者會中,律政司司長強調律政司會根據個別背景綜觀看待所有此等行為,亦會考慮個別罪行的犯案情況。明顯地,這將為過往暴力抗爭當中的縱火及惡意破壞行為帶來阻嚇作用。

就阻嚇作用而言,此罪行的刑罰將為監禁三年至終身監禁不等。

第二十五條把恐怖活動罪行的刑罰推至沒收財產。這包括參與或協助犯案的人士。第二十六條則與支持或培訓恐怖活動人員(如上所述)有關。

第二十七條針對宣揚或煽動恐怖活動的人士,當中亦包含了沒收財產及監禁的刑罰。第二十八條確認了其他現行的香港法例就打擊恐怖活動的條文,並提及凍結財產等措施。

 

第二十九條至第三十三條:勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪

與很多其他國家一樣,香港特區政府致力檢控為外國或者境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報的人士。然而,對於「涉及國家安全的國家秘密或者情報」潛在廣泛的定義,如與中國內地的檢控相似,此勢必引起爭議。

此罪行同時涵蓋對香港特別行政區政府或者中央人民政府制定和執行法律、政策進行嚴重阻撓並可能造成嚴重後果之人士;包括對香港特別行政區選舉進行操控,對香港特別行政區或者中華人民共和國進行制裁、封鎖或者採取其他敵對行動。

由於此立法沒有追溯性 (於較後章節提到) 而不得牴觸《公民權利和政治權利國際公約》(下稱《公約》)第十五條,所以上年乃至今年初向美國國會呈件的香港政治人士和社運人士看來並不會被包括在第(四)款「對香港特別行政區或者中華人民共和國進行制裁」下。

第(五)款引入了「通過各種非法方式引發香港特別行政區居民對中央人民政府的憎恨並可能造成嚴重後果」的新概念。

此模糊的草擬顯示了把香港普通法制定要求和中國社會主義法律系統融為一體的難度,這特定段落的實現(如有)是值得關注的,而何敦律師行將會繼續密切觀察事態發展。

值得注意的是類似的條文可以在《刑事罪行條例》第九條「煽動意圖」下找到,我們正積極查找有沒有相關的案例(參閱香港法例第200章)仍然使用在法例網上版本出現的「女皇陛下」等舊字眼。何敦律師行現正在對《刑事罪行條例》中這個以前很少使用或從未使用的部分進行進一步的研究。

此條文列明:「煽動意圖是指意圖 (a)引起憎恨或藐視女皇陛下本人……或香港政府;(b)激起……香港居民企圖不循合法途徑促致改變其他在香港的依法制定的事項;(c)引起對香港司法的憎恨、藐視或激起對其離叛;(d)引起……子民間或香港居民間的不滿或離叛;(e)引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意;(f)煽惑他人使用暴力;或 (g)慫使他人不守法或不服從合法命令。」

同一條文下的第二分條同樣重要,其提供了一抗辯理由,即任何作為、言論或刊物不會在下列情況下被視作具有煽動性:顯示政府在其任何措施上被誤導或犯錯誤、指出政府或香港憲制的錯誤或缺點或法例或司法的錯誤或缺點,而目的在於矯正該等錯誤或缺點、慫恿政府嘗試循合法途徑促致改變在香港的依法制定的事項、或指出在香港不同階層居民間產生或有傾向產生惡感及敵意的事項,而目的在於將其消除。

所有根據此條的檢控需要律政司司長的書面同意,而且要在犯案後六個月內提出。除此以外,任何人不得因一名證人所作的未經佐證的證供而被定罪。

刑罰由嚴重罪行的終身監禁降至三年不等。第三十三條嘗試以較輕處罰鼓勵告密者。

 

第三十四條:驅逐出境

《國安法》容許驅逐香港非永久性居民出境作為一個單獨的刑罰,或是同本法的其他刑罰一起執行。這包括即使有關人士因「任何原因」而未被起訴的情況。由於無法司法覆核《國安法》,而香港入境事務處亦無法審查《國安法》,因此驅逐出境將會是《國安法》作為一個法律武器下的一般規定,即便沒有提出刑事起訴。

 

第三十五條:公職人員

此條列明任何人經國安法定罪,即喪失作為候選人參加香港特別行政區舉行的立法會、區議會選舉或者出任公職的資格。任何已持有該等職務的人士會喪失其職務。對於取消職位為永久性或較短時間並不清晰。

 

第三十六至三十九條域外司法管轄權

任何香港特別行政區永久性居民或者在香港特別行政區成立的公司在香港特別行政區以外(包括船舶及航空器)實施該法規定的犯罪的。出人意料的是,第三十八條包括了非香港永久性居民的人在香港境外針對香港特別行政區實施該法規定而犯罪。後者之條例在實施上似乎有困難,其設計主要為阻嚇於香港作出有違國安法的行為。

 

四十條至第四十三條:司法管轄權

法例其中一個主要爭議點是雖然香港特別行政區對此法規定的犯罪案件行使司法管轄權,但第五十五條包含了例外情形。

就危害國家安全犯罪案件提出檢控需經律政司司長書面同意,審判會在高等法院以公訴程序進行。而除非涉及國家秘密、公共秩序,審訊應當公開進行。在審訊非公開的情況下,全部或部分的審理程序會被保密,但判決結果會被公開宣佈。

當涉及《國安法》時,除非法官有充足理由相信被告不會繼續實施危害國家安全行為,否則其不會獲得保釋的權利。對於有利保釋推定的原則 (建基於無罪推定) 遭推翻的情況令人擔憂。但是,我們可以推測那些被控觸犯《國安法》所規定的輕微罪行,例如揮舞旗幟的被告將被法院以法官(或裁判官)有充分的理由相信他們不會繼續實施危害危險的行為危害國家安全(第四十二條)得到保釋。由於律政司司長今日在記者會上表示,警方仍會根據《警隊條例》(第232章)採取行動,羈押最多48小時,因此警方邏輯上也有權繼續批准保釋直到被告出庭為止,正如目前的警察保釋程序。

這個似乎就是第十七條所描述的這種情況。根據第十七條,香港警務處獲授權行使執行《國安法》所需的所有職權。

新成立的警務處國家安全處(第十六條)如同其他政府部門,有權獲得搜查令、要求交出旅行證件 (如廉政公署)、申請限制令、進行截取通訊和秘密監察。雖然這些條例在其他嚴重罪行中亦可見,但分別在於缺乏了司法機構對截取通訊(可能也包括旅遊證件)的監管,現即會由行政長官作出監管。

另一個重大轉變是在《國安法》下,嫌疑人會被要求回答問題和提交資料或者物料,形式就如《證券及期貨條例》(第571章)第187條的現時要求。然而,反別是在《證券及期貨條例》底下,該人士可以聲明不使自己入罪的權利,其答案不會在刑事審訊用作對其不利的證據。未來可能會有案件測試《國安法》的底線,這就是當疑犯試圖行使《公約》第十四條下的沉默權的時候。

 

四十四條至第四十七條:法官的委任

由行政長官指定司法人員負責處理危害國家安全犯罪案件,當中人選由裁判官至終審法院法官不等。行政長官在指定法官前可徵詢終審法院首席法官和香港特別行政區維護國家安全委員會的意見。行政長官表明她並不會從獲任的合資格法官中選擇個別法官去處理某些特定案件,而是依照現有的程序將事情交給終審法院首席法官處理。 這是一個明智的做法。

奇怪的是,有一條款規定在獲任指定法官期間,如該法官有危害國家安全的言行,將終止其指定法官資格。按照慣例,處理在極少數情況下針對法官的誠信的質疑,是在過往終審法院首席法官的職責。

在高等法院原訟法庭的案件,律政司司長可指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理,並由三名法官審判。即使此做法適用於某些其他國家的特定類別的罪行,但就香港而言,這是一個新的概念。

第四十七條中的另一新概念關注到一個行為是否涉及國家安全,或一些證據材料是否涉及國家機密的認定問題,行政長官就該等問題發出的證明書對法院是具有約束力的。這意味著可能存在有關國家秘密或國家安全性質的證據問題,在我們看到證明書和所涉及的機制之前,我們無法進一步評論。律政司司長也有類似的機制,可根據香港現行法律為某些類別的刑事罪行提供證明書,然後再進行審訊。

 

第四十八條至第五十三條:維護國家安全公署

中央人民政府將設立維護國家安全公署 (下稱「公署」)。它的任務包括分析香港的發展;監督、指導、協調、支持香港特別行政區履行維護國家安全的職責,收集和分析有關國家安全的情報,並依法處理國安法的案件(包括以下第五十五條)。

公署人員將遵守香港特別行政區以及全國性法律(受下列第六十條所限)。第五十三條規定,新公署將監督香港特區維護國家安全的工作並提供指導。其程度顯然沒有被界定。

 

五十四條:新聞機構

公署將採取措施「加強對外國和國際組織駐香港特別行政區機構、在香港特別行政區的外國和境外非政府組織和新聞機構的管理和服務」。該做法的程度以及何謂「必要措施」則並未被界定。本地和國際媒體都急待澄清。

 

第五十五條:內地在三個情特殊情況下的司法管轄權

《國安法》最為爭議的一部分莫過於公署會在以下危害國家安全犯罪案件的情況行使管轄權,(i)案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況,香港特別行政區管轄確有困難的;(ii)出現香港特別行政區政府無法有效執行本法的嚴重情況的;或 (iii)出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的。

在以上所列的情況,最高人民檢察院會以內地法律作出檢控,並由最高人民法院審訊。這個做法當然跟原本的司法制度有明顯的分別,即內地和香港特別行政區之間沒有引渡安排。

目前,對這種情況下的刑罰沒有限制,有關這一特殊條文可能被引用的情況以及公平審訊的規定急需進一步澄清(包括在第五十八條中的規定)。香港政府已就此條文提供保證,表明此條文下只會在有關觸犯國安法的嚴重罪行的小部分例外情況下適用,而即使適用,亦受上述(i)至(iii)的條件所限。

其中一條條文指出如果犯罪嫌疑人是根據第五十五條被拘捕,他有即時的權利去委託辯護律師(辯護律師需要遵守嚴緊的保密守則),亦享有儘早接受司法機關公正審判的權利(第五十八條)。

 

第五十六至六十六條:其他重要條文

第六十條:公署及其人員依據本法執行職務的行為,不受香港特別行政區管轄,當中包括不可搜查他們的車輛。

第六十二條:香港特別行政區本地法律規定與國安法不一致時,將以國安法為準。對於國安法如何實施相信有機會出現爭論,因為香港市民被保障和付予的相關權利在基本法、香港人權法案條例及《公約》下清楚列明。

第六十五條:國安法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。這樣看來,這條例與基本法第八十二條並不能共存。基本法第八十二條給予香港法院詮釋法律的權利,雖然在某些特定情況中華人民共和國可以重新詮釋法律。《基本法》第十八條有關國家安全和國家緊急狀態的條款並未用於頒布新的國安法,因為全國人民代表大會已將國安法列入了基本法附件三中。

 

評論及總結

國安法會如何被詮釋和執行將會是重要的一環。我們可以用漏斗來形容這個情況。由於缺乏諮詢和立法前正常的審議程序,這法例是非常廣泛地被草擬。不過,在新法例下,香港警察需要有指引就特定的罪行去進行拘捕。這就是第一層的小漏斗,我們需要時間去觀察警察會受到什麼訓練去執行新的條例。

第二層就是香港律政司,它的職責在於維持法治。律政司會小心處理並且根據已有的指引在有充分的證據下才提出檢控從以維持刑事審訊的公正性。在這方面,你會留意到有一些被告人是被判處無罪釋放的,但也有一些人在2014年的「雨傘運動」後或其2019年的社會事件後被定罪。有過千被捕人士在2019年的社會事件後被捕(有些人被控以暴動罪或其他嚴重罪行)仍在保釋階段,但同時所有證據都會被正確地檢視。在維持法治的同時,我們亦見到有些警員因為在2014年的社會事件襲擊示威者而被定罪及判監。

最後就是漏斗的底部,亦即是法官和裁判官定下的案例。法院會維持獨立性及包括上訴(如案件有理據提出上訴)至上訴庭和終審法院的權利。香港的司法制度將繼續維持重要的保障地位。

若能適當維特行政機構、警察、律政司和司法機構之間的權力分立,在正常情況下將有足夠的監督以確保公正審判。

Funnel Chi - 《國安法》:本行刑事法合夥人鮑安迪律師的初步分析及評論

然而,國安法存在三個主要問題。首先最重要的是,第五十五條所稱的例外情況將合法化中國對有限量案件的管轄權,而非採取香港的獨立司法程序。

第二,有關行政長官委任法官審理與國家安全罪行的概念。行政長官多次保證,與以往的慣例一樣,她會與首席大法官(由現有的司法人員推薦委員會任命)將一起任命一個合資格的法官小組。但現在還未到實踐階段,而全國人大代表大會派出的「顧問」(第十五條) 對國安法的執行提供的「意見」亦令情況更加複雜。

第三,就著將在香港新設立的國家安全公署(第48條),其截取通訊和情報的範圍和內容十分廣泛。儘管我們記得1997年之前英國MI5特工/特別分部在香港存在,但它們的運作實際上是前所未聞的,希望中國的機構也能保持類似的克制。然而,隨著最近的社會動亂和獨立運動的興起,這些中國機構會在香港如何運作則還有待觀察。在香港廣受關注的書店事件以及對那些提倡在中國境內享有更大公民自由的人被逮捕和拘留之後,引起了合理的關注。政府消息人士的保證似乎表明在有關中國機構的運作還會採用「一國兩制」的原則,政府堅決主張仍將給予香港更高程度的自主權,並透過表達中國機構將受香港法律制度的約束(第五十條)以維護法治,即使公署及其人員不受香港特別行政區管轄(第六十條)。

希望現時對新法例的最初關注將與許多香港居民在1997年所經歷的關注相近。當時,許多人預言了香港及其法治的終結,然而香港繼續蓬勃發展,許多在國外定居的人最終返回了香港。國安法這新法例引發了全球各政府和人權組織的關注,但是就有關政府的保證,在我們能夠看到它的實際實施前,很難在早期階段準確地預測出這新法例會如何在一國兩制下執行。就如1997年那樣,香港正以新的法律理念開創新局面,並由全球人士監察。

毋庸置疑的是,作為香港最大型的刑事律師事務所,何敦律師行將研究此法例及其執行情況,並隨時準備在有需要時代表客戶。

 

撰寫人:合夥人鮑安迪

2020年7 月1日

CaptureC - 《國安法》:本行刑事法合夥人鮑安迪律師的初步分析及評論