Nov 2022

國際網紅,巨額罰款:金卡戴珊及加密貨幣的百萬一課

Crypto

國際網紅金卡戴珊(Kim Kardashian)剛剛上了一課關於加密代幣不應該做什麼的慘痛教訓。而且要向美國證券交易委員會繳交巨額罰款。

 

事緣她在 Instagram 上發的一個帖子,惹來美國證券交易委員會關注,並引來投資者的集體訴訟。

 

關鍵要點

 推廣加密資產等新型金融產品可能存在風險。

  • 推廣加密資產可能受“傳統”證券法等法律監管。
  • 推廣加密資產者可能會承擔 “推廣無牌證券產品” 的風險。
  • 虧損的投資者可能通過民事訴訟追究發起人和推廣人的責任。
  • 推廣者在推廣/代言加密資產之前應該熟悉該加密資產。
  • 推廣者常用的免責方法(如添加 “#ad” 或添加免責聲明等)可能不足以避免責任。

 

去年 6 月,卡戴珊在 Instagram 上發佈了一篇故事,邀請她的 3.28 億粉絲投資一個名為 EthereumMax 的加密代幣項目,這是個可怕的錯誤。

 

在帖子中,卡戴珊說她正在 “分享朋友剛剛告訴我的” 關於投資EtereumMax 代幣的機會。 該帖子尾包含標籤 “#ad” 和“這不是財務建議”的免責聲明。

 

2022 年 10 月,美國證券交易委員會宣布對卡戴珊提出指控,指她並沒有披露她因該帖子收到約 250,000 美元廣告費,這違反了美國證券法第 17(b) 條。

 

卡戴珊與美國證券交易委員會達成和解協議,和解協議的其中一部分為卡戴珊同意支付 126 萬美元的罰款,承諾配合美國證券交易委員會的調查,並且三年內不推銷任何“加密資產證券產品”。 [i]

 

但卡戴珊的法律麻煩仍沒有完結。

 

今年較早時,EthereumMax 投資者對EthereumMax提集體訴訟中,並把卡戴珊指定為共同被告之一,指控卡戴珊參與了由 EthereumMax 代幣發行人策劃的“拉高出貨”(pump and dump)計劃[ii]。該民事案件目前還在進行中。

 

“拉高出貨”計劃涉及低價購買加密資產,通過做出虛假或誤導性陳述來抬高價格,然後“拋售”現估值過高的資產。當該資產價格下跌,投資者便會損失金錢。

 

值得注意的是,除了監管問題外,加密資產的推廣人還可能面臨虧損的投資者的民事索賠。

 

在外人看來,美國證券交易委員會對金卡戴珊的指控似乎僅僅是技術問題,但其實還有更深層次的影響,會影響了整個加密資產行業。

 

加密資產是否證卷?

 

第一個重點就是指控由美國證券交易委員會提出,而該機構負責執行美國聯邦證券法。

 

這些指控聲稱卡戴珊非法推廣“加密資產證券”,這表明美國證券交易委員會意圖以證券法加強對加密資產領域的監管。

 

監管加密行業的一個棘手問題是加密資產(如加密貨幣代幣或 NFT)到底是商品(不受監管)還是證券(受監管)。

 

在美國,監管機構採用 Howey 測試區分什麼是或不是證券。簡而言之,Howey 測試表明,如果有聯合投資行為,並且利潤完全來自他人的努力,則為視為證券。

 

應用 Howey 測試,美國證券交易委員會早前評定比特幣(Bitcoin)和以太坊 (Ethereum)這兩種最受歡迎和最知名的加密代幣不是證券。然而,通過同樣的測試,美國證券交易委員會發現許多其他加密資產,例如卡戴珊案中的 EthereumMax,為證券。

 

美國證券交易委員會做出的主要區分是代幣是否賦予代幣持有人在企業中的經濟利益。

 

許多加密初創公司使用加密貨幣的發行來籌集資金為公司業務融資,美國證券交易委員會聲稱代幣持有者將獲得公司的某些權利或經濟利益,加密貨幣將被視為證券,從受到美國證券交易委員會的監管。

 

儘管如此,有關爭論仍未結束,美國證券交易委員會目前正在與加密行業的另一重要角色Ripple Labs, Inc. 就 Ripple 的 XRP 代幣是否構成證券進行訴訟。 Ripple 提出的一個理據是,美國證券交易委員會之前已經決定類似的以太坊代幣不是證券。

 

為了使問題進一步複雜化,美國證券交易委員會還建議在某些情況下可以將相同的代幣視為證券,而在其他情況下則不能。

 

關於以太坊最近從工作量證明 (Proof of Work) 機制轉向持有量證明 (Proof of Stake) 機制是否可以使以太坊代幣證券化的爭論仍在繼續,美國證券交易委員會主席 Gary Gensler 公開表示 使用Proof of Stake機制的加密代幣可以是證券或投資合約[i]。

 

如果發生這種情況,整個以太坊區塊鏈(包括其他使用 Proof of Stake機制的加密代幣,如 Solana)可能須向美國證券交易委員會註冊。這可能會對整個加密領域產生深遠影響。

 

香港的情況

 

如金卡戴珊的案件發生在香港會有所不同嗎?

 

香港目前沒有具體的法律或法規規管加密資產的推廣。將於 2023 年 3 月 1 日生效的新虛擬資產服務提供商 (VASP) 許可製度僅適用於加密貨幣交易所的運營,與本次討論無關。

 

相反,符合證券條件的加密資產根據第 761 章《證券及期貨條例》和未經香港證券及期貨事務監察委員會授權的證券投資廣告受證券監管是違法行為[i]。

 

“證券”在 第 761 章《證券及期貨條例》下的定義很廣泛,可以涵蓋類似的加密貨幣產品。

 

證監會已經表示,“發行證券代幣”可能是受 第 761 章《證券及期貨條例》[ii] 監管的證券。如果類似的廣告在香港發布,而證監會決定採取行動,可能會出現類似的結果,即未經證監會批准下違法發發布證券廣告。

 

結論

 

推廣加密資產等新型金融產品似乎帶有風險。

 

雖然各國普遍難以更新法律以跟上快速發展的區塊鏈行業,但證券法等“傳統”法律很可能會發揮監管作用。

 

加密資產的推廣者很可能冒著無意中推廣未經許可的證券產品的風險,從而觸怒監管機構。賠錢的投資者也可通過民事訴訟追究推廣者的責任。

 

任何推廣這些資產的人都應該確保他們在參與之前熟悉加密資產。

 

可惜知易行難。

 

加密資產和協議的變化如此之多,即使是經驗豐富的人也很難確定某個代幣或協議是否是證券。舉個例子,穩定幣 (stablecoins) 可能不是證券,但穩定幣的質押很可能是證券; Proof of Work 代幣可能不是證券,但 Proof of Stake 代幣可能是。

 

雪上加霜的是,卡戴珊從慘痛的教訓中學到了另一件事。通常用於避免該等廣告法規定的責任的方法,例如將帖子標記為廣告(例如通過添加主題標籤 “#ad”)或添加免責聲明,可能無法提供任何保護。

 

證券法往往比普通的消費者保護法有更嚴格的限制:有些法律可能要求發起人獲得許可;有些法律可能只允許向專業投資者推銷。

 

因此,雖然一貫的“買者自負”規則始終適用,但您可以添加另一條規則“賣者自負”。

Written by:

馬健能

合夥人

梁凱然

律師

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