Mar 2017

『業餘工作』與貪污 - 陳志雲收受額外報酬案對香港反賄賂制度的影響

 

於2017年3月14日,終審法院就陳志雲(『陳』)和叢培崑(『叢』)的賄賂案(終院刑事上訴2016年第11及第18號)作出判決,(『判決』),終審法院一致裁定上訴得直,撤銷陳和叢的定罪。

判決澄清了《防止賄賂條例》(第201章)(『防止賄賂條例』)第9(1)及(2)條的範圍,並對該條例『與其主事人的事務或業務有關』的元素給予了指引, 其詮釋對香港的反賄賂制度有着重大影響。

 

背景

 

陳當時為電視廣播有限公司(『無綫』)的(廣播)總經理,並在没有報酬的情況底下為無綫主持了一輯受歡迎的電視節目《志雲飯局》。叢則是思潮廣告製作有限公司(『思潮』)的唯一董事和股東,叢和思潮均擔任陳在工作以外商業活動的代理人。

事件由奧海城在過去幾年與無綫合作引起,奧海城同意贊助無綫製作的除夕倒數節目(『除夕倒數節目』),並從奧海城廣播,以取宣傳之效。2009年11月,奧海城同意向無綫支付港幣130萬,製作2009年12月31日的除夕倒數節目。雙方亦希望將《志雲飯局》作為除夕倒數節目的附屬節目,並同意在130萬港元的預算之外,奧海城會另外向思潮支付16萬港元作為陳主持《志雲飯局》的現場演出費用。思潮同意向陳支付11.2萬港元,向黎耀祥先生支付2萬港元,以及思潮2.8萬港元費用。 儘管陳有在合約條款下有需要向無綫尋求工作以外的批准,但陳沒有尋求或獲得無綫的許可在陳工作以外主持的節目演出或收取報酬。

陳和叢被控串謀違反《防止賄賂條例》第9(1)(a)條導致代理人接受利益,兩人的替代控罪分別為以代理人身份接受利益(陳),以及向代理人提供利益(叢)的實質罪行。

陳和叢原本在區域法院兩度獲判無罪的裁決,但後來被上訴法庭判定賄賂罪罪成。兩人的定罪最終被終審法院推翻。

 

議題一:犯罪意圖

 

終審法院裁定,第9條的每個控罪變種都需要證明有犯罪意圖,而該意圖的法律規定必須適應該變種的元素。這個規定對涉及未來作出或不作出作為的誘因更為重要,因第9條罪項是要約,索取或接受時犯罪。終審法院亦強調,當評估每一個有份參與交易的人的法律責任時,必須獨立評估其犯罪意圖,所以有可能只是接受一方有舞弊的行為,而提供一方是無辜行事。

因此,就第9(1)條來說,控方必須證明被告代理人知道或相信他本人被提供利益而作出或不作出與其主事人的事務或業務的某有關行為。另一方面,就第9(2)條來說,控方必須證明被告人意圖令代理人接受利益,以便代理人作出或不作出某與其主事人的事務或業務的某有關行為。

 

議題二:釋義『與其主事人的事務或業務有關』的元素

 

終審法院大多數裁定,就陳接受11.2萬港元作為他演出現場版《志雲飯局》的誘因或報酬,該行為並非『與其主事人的事務或業務有關』。因此,陳的行為沒有觸犯第9條。

上訴法庭以往把『與其主事人的事務或業務有關』的元素釋義為代理人的行為毋須對其主事人的事務或業務造成損害,該行為所導致的影響或效力亦毋須構成不利。終審法院推翻了上訴法庭廣泛釋義的裁決,認為該條例的正確解釋如此:

 

    代理人作出或不作出的作為,必須是針對和意圖影響主事人的事務或業務,而該作為的目標應是以通過傷害代理人和主事人之間的信任和忠誠的手法,藉此破壞代理關係的持正。

 

此外,終審法院裁定,立法機關沒有意圖將代理人對主事人權益所作出的有利或與其一致的行為視為刑事罪行。因此,由於陳在除夕倒數節目中主持的《志雲飯局》有助無綫提高收視,終審法院便裁定他的行為對他當時主事人(即無綫)有利,而並否『與其主事人的事務或業務有關』以致觸犯第9條。

終審法院常任法官李義提供了幾個假設性的例子,列示出就算沒有構成直接經濟損害的情況下,某行為仍可能涉及到一些觸犯第9條屬於舞弊交易的行為:

 

  • 僱員A是一名經理,有權選擇晉升其部門的任何下屬員工。雖然下屬父母已經向他明確地表示出就愛女晉升的欲望,僱員A依然接受來自該下屬父母的禮物。在這個情況下,若該名員工是稱職的人選,僱主並無任何損失,但該舞弊交易一旦被透露,該僱主的聲譽就會在其他僱員眼中受到損害。
  • 僱員B負責一項保密的投標程序。在截止日期前不久,B接受X的賄賂並向他顯示目前提交的最低投標價格(譬如是90萬美元),從而使X以85萬美元成功投標。若X順利完成該項項目,僱員B就表面上似乎替他的僱主省掉5萬美元,但洩漏機密的行為和舞弊交易一旦被透露,該僱主的聲譽就會在其他固定供應商眼中受到損害,而其他供應商對該僱主的信任和忠誠亦會受損。
  • 僱員C在大型商店負責經營銷售電子玩具的部門。聖誕節時,有一個特定玩具供不應求,僱員C就接受某客戶500美元的賄賂,協助他在等候名單中插隊。雖然商店沒有遭受經濟損失,但該舞弊交易一旦被透露,該商店的聲譽就會在其常客眼中受到損害。

換句話說,就某行為是否『與其主事人的事務或業務有關』的測試,不僅取決於有曾經提供或接受誘因或利益的事實,亦取決於相關人仕的行為有否傷害代理人和主事人之間的信和忠誠。

 

議題三:合理辯解的辯護

 

由於終審法院大多數裁定認為沒有證據證明上訴人的行為表面上觸犯第9條,所以並沒有討論應如何考慮合理辯解的辯護。不過,終審法院常任法官鄧國楨以不同的法理原則應用下得出了同樣的結論,即將陳和叢的定罪判決撤銷。 他認為第9條之 『舞弊』一詞故意被刪是具重要性的(舊版本含有『舞弊』一詞),因為第9條並沒有要求任何不受准許的酬金都必須具有舞弊的動機。因此,由於除夕倒數節目是由無綫直播,而陳的現場版《志雲飯局》節目是除夕倒數節目的一部分,他接受11.2萬港元去主持該節目是絕對『與其主事人的事務或業務有關』。

但終審法院常任法官鄧國楨認為,陳的行為雖然觸犯第9條,他有合理辯解接受利益,因為根據事實,無線必定被視為有同意陳在獲取報酬的條件下主持《志雲飯局》,而事實亦顯示到陳是真誠地相信無綫不會反對他接受該利益。

簡而言之,判決對第9條提供了一個更靈活和商業化的詮釋,擺脫了先前上訴法院採用的近乎嚴格法律責任般的廣泛詮釋。 鑑於終審法院的判決,若要引用第9條,有關交易必須破壞其代理關係的持正,並損害主事人期望對其代理人有的基於信任和忠誠的關係,而不再跟隨上訴法院詮釋,即單憑一筆酬金就表面上足以證明法律責任。

因此,『業餘工作』本身不會自動令人承擔《防止賄賂條例》第9條所提及之貪污罪行的法律責任,如要引用第9條,廉政公署便需證明終審法院判決中所列明的上述元素。

 

撰文:合夥人伍家豪、律師馬訢政及見習律師盧慧君、曾永耀