香港競爭法：您需要知道的9項事情

早在2012年6月頒布，期待已久的香港法例第619 章《競爭條例》(Competition Ordinance; 下稱“該條例”) ， 2015年12月16日在香港正式生效。 該條例的重要性在於它是香港首個跨行業競爭法律制度。 雖然這是一個值得歡迎的發展，我們卻遠遠比國際社會和其他亞洲主要經濟體系落後 – 新加坡早在2006年通過了一個完整的競爭法制度，而中國也在2008年實施了反壟斷法。

1. 何敦麥至理 鮑富律師行在競爭法的經驗

雖然該條例尚處於起步階段，我們是首數家曾就競爭事宜為客戶提供實質性意見的香港律師事務所。 我們的合夥人伍家豪和律師馬訢政曾為某國際知名時裝品牌就其潛在的反競爭協議上給予法律意見，並提供了切實可行的解決方案，讓該客戶避免違反《競爭條例》。國際案件方面，伍律師連同美國競爭法律師代表一投資銀行家處理一宗牽涉複雜金融產品的跨境合謀定價(Price-fixing)案件，並向美國司法部作出書面陳詞(Attorney Proffer)為客戶獲取豁免起訴協議 。

此外，早在2013年合夥人伍家豪參加了由國際律師協會(International Bar Association; “IBA”)的反壟斷委員會在美國波士頓哈佛大學校友會舉辦的的午宴，並認識了競爭事務委員會首任行政總裁 (2016至2016年) – Dr. Stanley Wong。 在2016年7月伍律師在香港出席了另一IBA會議，並參加了“香港競爭法的未來”的研討會， 與國際競爭法律專家包括競爭事務委員會的Mr. Carter Chim, 墨爾本大學的Mark Williams教授以及星加坡WongPartnership律師事務所 的Ms. Ameera Ashraf律師等交換寶貴意見。

基於我們在反壟斷問題上的國際經驗，本文致力討論該條例的主要功能以及競爭事務委員會所發佈的相關指引和實務指示。

2. 監管框架

該條例有兩大“支柱”： 第一行為守則(First Conduct Rule)禁止兩個或以上的業務實體之間的反競爭協議和參與經協調做法，而第二個行為(Second Conduct Rule)守則則禁止具有相當程度的市場權勢的業務實體單方面濫用其市場優勢。 這些實質性條款均和歐盟的運作條例（The Treaty on the Functioning of the European Union; “TFEU”)第101條及102條非常相似。

而該條例的第三“支柱”–合併守則－在這個起始階段意義相對地有限。 有別於其他主要司法管轄區，該條例沒有規定跨行業併購控制的制度。 現時該條例的合併守的適用範圍僅限於通訊業 （該條例附表7第三條廢除並取代《電訊條例》(第106章)的第7P條）。

該條例同時亦設立了兩個專屬機構 – 競爭事務委員會（下稱“競委會”） 肩負雙重功能 – 競爭的推動者以及調查和監管機構，而競爭事務審裁處（下稱“審裁處”） 則擁有審理競爭法案件的主要司法管轄權，並能就某些競委會所作出的裁定作出覆核。

要留意的是該條例第8條提供了一個深遠的地域適用範圍 – 無論反競爭行為在何地發生、協議是否在何地簽訂、任何一方是否在香港創立或擁有辦事處，只要該反競爭行為損害了香港市場均受該條例管轄。

3. 第一行為守則(First Conduct Rule)

該條例第6條禁止反競爭協議及經協調做法，其目的或效果為防礙 、限制或扭曲在香港的競爭 。

(i) 協議和經協調做法 (Anti-competitive Agreements & Concerted Practice)

協議的定義非常廣泛，其定義幾乎捕捉所有書面或口頭形式的協議和安排， 包括非正式協議和任何形式的通信(包括電子郵件、 即時訊息等)。

根據競委會的根據競委會的第一行為守則指引 (第2.27段) , 經協調做法是指 “業務實體之間合作的一種形式。只要業務實體在知情的情況下進行實際合作以免卻競爭的風險，即使它們之間沒有達成協議，該合作亦會被視為經協調做法”。 實際上，經協調做法這個概念向競委會提供了一個後備選項，以針對那些違反競爭行為但又難以界定有“協議”存在的行為。

(ii) 損害競爭的“目的”(Object)

第一行為守則禁止任何目的是損害競爭的協議。 要確定某協議的“目的”，須對該協議的用途按其上文下理及其實施方法作客觀的評估，而不僅僅是看協議各方的主觀意圖 （第一行為守則指引第3.5段）。

(iii) 損害競爭的效果 (Effect)

如未能證明該協議的目的有損害競爭的成份，該協議仍可能因為具有損害競爭的效果而違反第一行為守則。此類協議必須在市場中一個或多個競爭元素構成負面影響，包括：（一）價格；（二）產量； （三）產品品質； （四）產品種類 或（五）創新性。

競委會會採用一個假設“要不是”的測試去確定該協議有沒有任何違反競爭的效果：把有關協議不存在下的市場表現，與相關協議存在時的目前市場表現作出比較。

(iv) 嚴重反競爭行為(Serious Anti-competitive Conduct)

第一行為守則的一個特點是，它區分了嚴重的和非嚴重的反競爭行為。下列是被認為嚴重反競爭行為的競爭對手之間的橫向“合謀” 行為（cartel activities）：

1. 合謀定價： 聯合制定顧客價錢、折扣及價格範圍；
2. 瓜分市場：競爭對手之間分配產品/顧客/地區；
3. 圍標: 與其他競爭對手同意不就特定競投項目互相競爭；
4. 限制產量：控制生產或銷售產量以調高價格；
5. 集體杯葛： 聯手同意拒絕和特定一方做生意。

我們預料上述“合謀” 行為將會是競委會主要調查及執法目標。

4. 第二行為守則(Second Conduct Rule)

該條例第21(2)條規定在市場中具有相當程度的市場權勢的業務實體，不得藉從事目的或效果是妨礙、限制或扭曲在香港的競爭的行為，而濫用該權勢。

要評估該業務實體是否有違反第二行為守則，競委會會採用兩各階段的分析：

第一階段– “相關市場” (Relevant Market)及 “相當程度的市場權勢”(Substantial Market Power)

首先要界定“相關市場”並評估業務實體是否在這個相關市場具有相當程度的市場權勢。

去界定什麼是“相關市場”競委會會著眼于其產品的層面及其地域的層面兩方面（第二行為守則指引第2.6段）：–

(i) 產品市場(Product Market)

相關產品市場涵蓋因產品特質、價格及預定用途而被買方視為可以互換或替代的所有產品。

舉一個簡單例子，如競委會要評估香蕉和蘋果是否屬同一產品市場，競委會會採用一個名為“假定壟斷者”測試: 如果一間壟斷該市場的虛構公司(即“假定壟斷者”)決定顯著提高香蕉價格（比方說5%），消費者會否因此轉為購買蘋果作為香蕉的替代品? 如果答案是肯定的， 那麼“相關產品市場”便包括香蕉和蘋果。

(ii) 地域市場(Geographic Market)

相關地域市場涵蓋所有買方能夠或願意尋找有關產品的替代品的地區或地域。

競委會會採用類似“假定壟斷者”測試來確定什麼是相關地域市場。舉一個相關例子，如果一間壟斷該市場的虛構公司（“假定壟斷者”） 決定在香港島顯著提高香蕉價格（比方说5%），消費者會否因此而轉到九龍購買蘋果作為香蕉的替代品？如果答案是肯定的，那麼“相關地域市場”便包括香港島和九龍。

(iii) 相當程度的市場權勢(Substantial Market Power)

在確定了什麼是相關產品市場及相關地域市場後，接下來的問題是怎樣確定該業務實體是否具有“相當程度的市場權勢”。 競委會認為當業務實體在相關市場沒有充分有效的競爭約束時，該業務實體就具有相當程度權勢。 如果該業務實體有能力在持續一段時期（一般為两年以上）將價格提高至高於具競爭性水平，或將產品產量減少至低於具競爭性水平，但仍然有利可圖，它很可能會被認為已經具有相當程度的市場權勢（第二行為守則指引第1.7及3.2段）。

儘管市場份額(Market Share)是評估市場權勢的一個重要因素，競委會已經明確表明他們會考慮一系列因素以評估市場優勢。因此無論是該條例或競委會的指引都沒有明定一個市場份額門檻作為界定市場權勢的依據。這方針跟其他以市場份額門檻作指引的競爭法制度有著鮮明的對比。比如歐盟競委會認為市場份額不足40%的業務實體是一般不被認為是具“優勢”， 而新加坡競委會規定，市場份額超過60%的公司很可能被認為是具“優勢”。

市場份額的指導性作用以及市場權勢的定義將很可能成為該條例下的爭議課題，審裁處未來的判決將會提供有用的指導。

第二階段–濫用(Abuse)

擁有相當程度的市場權勢本身不會受該條例制裁。 但業務實體若擁有相當程度的市場權勢，其濫用這權勢而損害香港競爭的行為將會被禁止。 在第二行為守則指引的第5段，競委會列出部分被認為是濫用相當程度市場權勢行為的例子：

1. 掠奪性定價 – 擁有相當市場權勢的業務實體設定非常低的價格並故意放棄利潤，企圖逼使一個或更多競爭對手退出市場及╱或試圖懲罰競爭對手；
2. 搭售及捆綁銷售 – 搭售是指供應商在銷售一種產品 (搭售產品)時附帶條件要搭售另外一種產品 (被搭售的產品)。 捆綁銷售是指含有兩個或以上的產品組成套裝以折扣價售出。 如果競爭對手因此等行為在市場中被封鎖，這些銷售做法將會被視為違反競爭。
3. 利潤擠壓 – 在上游市場的業務實體降低或擠壓其下游市場競爭對手的利潤幅度， 使其後者無法有效的競爭。
4. 拒絕交易 –  業務實體拒絕向另一個業務實體供應原料或以客觀上不合理的條款供應有關原料。
5. 獨家交易 – 業務實體透過獨家交易安排來阻止競爭對手向其顧客銷售產品，以封鎖這些競爭對手。

5. 有關免責辯護- 豁免及豁除

該條例提供了數個豁免及豁除 (該條例第30條及附表1):

1. 協議有助增強整體經濟效益；
2. 協議訂立的目的是為遵守法律；
3. 業務實體受政府委託去為整體經濟利益經營服務；
4. 合併協議；
5. 影響較次的協議 –（在沒有任何嚴重反競爭行為下)第一行為守則豁免任何結合營業額收入少於2億港元的公司協議和經協調做法。 第二行為守則豁免了營業額低於$4千萬港元的業務實體。

6. 調查及就防止導致自己入罪的權利(Right Against Self-incrimination)

香港競爭法制度採用了與美國、 加拿大和澳大利亞相同的“檢察模式”(Prosecutorial Model)，即競委會有權調查及起訴，但不能獨自施加罰款或制裁。 這與歐盟及大部分亞洲司法管轄區採用的“行政模式”(Administrative Model)，即其競爭事務當局可以自行頒佈裁決及施加罰款，形成鮮明的對比。

競委會擁有廣泛權力調查涉嫌違反該條例的行為，包括：

1. 根據該條例第41條，發出書面通知以索取文件或資料 （“第41條通知”）
2. 根據該條例第42條，發出書面通知逼使有關人士出席會見 （“第42條通知”）
3. “黎明搜查”(Dawn Raid) – 從原訟法庭取得手令後進入及搜查處所

需要強調的是根據該條例第45條和調查指引的第45.1和45.2條，在調查會面中，任何人都不能行使保持緘默的權利(Right of Silence)，或基於防止導致自己入罪的權利(Right Against Self-incrimination)而拒絕提供文件或解釋。不過，此等以強制手段獲得的供詞在任何刑事法律或涉及罰款的訴訟程序中不會被接納為證據。

7. 強制執行行動 – 告誡通知(Warning Notice)及違章通知書(Infringement Notice)

經調查後，如競委會有合理理由相信有業務實體在第一行為守則下從事非嚴重反競爭行為，競委會必須先發出告誡通知才可以向審裁處提出法律程序。

告誡通知是在香港競爭法體系下的其中一個特色–它給于涉嫌違法者一個糾正其行為的機會以避免審裁處訴訟。 不過，告誡通知會在競委會的網站上公佈，這可能會損害該業務實體的名譽。 值得一提的是, 告誡通知是不適用於涉嫌違反第二行為守則的行為。

另一方面, 如競委會有合理理由相信嚴重違反競爭行為或違反第二行為守則事件經已發生, 在決定向審裁處提出法律程序前，競委會可向該涉嫌違法者發出“違章通知書”(但這不是必須程序) 。違章通知書的目的是給于涉嫌違法者一個機會作出承諾及遵守該通知書的規定，而不用經歷審裁處的法律程序。

除上述選項外，競委會可向違反了任何第一或第二行為守則的業務實體向審裁處提出法律程序。

8. 審裁處法律程序

審裁處是一個專門訂立的競爭法法院，負責處理及裁定有關競爭法事宜， 它也是該條例下唯一一個擁有權力施加制裁的當局。 審裁處由原訟法庭法官組成，並有著與原訟法庭相同的司法管轄權。 除了非正審聆訊會在內庭進行外，審裁處的所有聆訊必須在公開法庭上由裁判委員進行。

審裁處的所有法律程序是按第619D章 《競爭事務審裁處規則》、第4A章《高等法院規則》以及競爭事務審裁處實務指示1和2所進行 。競爭事務審裁處實務指示1 羅列了審裁處的法律程序， 而競爭事務審裁處實務指示2則列明了有關審裁處法律程序機密資料的常規。

9. 制裁

審裁處有權向違反該條例的一方施加廣泛的制裁，包括：

1. 罰款– 罰款總額不得超過違法方在有關年度的香港營業額的10%（上限為3年）；
2. 取消董事資格令，該限期不得超過5年；
3. 就因違反競爭行為而受損失的人作出賠償；
4. 歸還非法利潤或已避免的損失；
5. 其他合同及行為形式的制裁以終止該違反行為及為相關市場恢復有效的競爭；
6. 命令違反該條例的一方支付競委會的調查費用 。

值得指出的是，有別於其他司法管轄區（如英國），在香港的競爭法體系下， 該條例只提供民事性質的制裁而並無任何刑事懲罰(妨礙委員會調查或提供虛假資訊之罪行除外)。

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撰文：合夥人伍家豪及律師馬訢政

中文譯本：見習律師盧慧君

本文章在“中國走出去”網站轉載並於全球發佈。