窺淫及相關罪行: 立法的迫切需要

近年來，香港法律改革委員會（「法改會」）和立法機關經常收到社會的反饋，要求相關機構考慮是否有必要制定法律引入新的罪行，從而恰當地將窺淫、未經同意下拍攝私密部位以及未經同意下發布私密影像等行為刑事化。

現存的法律空缺

目前，香港未有專門應對上述不雅行為的特定法例。相反，上述種種行為受到不同案例的不同法律的規管指引。然而，現時律政司通常依賴作出檢控的幾種罪行，實際上皆存在不足之處（*詳情請見表1），關於這一點，近年來已經屢次受到法律從業者及法庭裁決的關注。

現存的法律空缺隨著一宗香港終審法院（「終審法院」）的裁決變得更為嚴重，而這引發了訂立新法例的迫切需求。在律政司司長訴鄭嘉儀及其他 [2019] HKCFA 9一案的判決書中，終審法院作出澄清，《刑事罪行條例》第161(1)(c)條 (「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」的罪行)不應該被解讀為涵蓋某人使用自己的電腦並不涉及取用別人的電腦的情況。因此，如果控罪行為只涉及被告人自己的電腦，那麼控方過去經常採用的「萬能」控罪就不再足以起訴偷拍裙底照片之類的行為。   

2021年刑事犯罪（修訂）條例草案

基於近年來判決書中法庭表達的關注以及法改會於2019年4月30日發表的《窺淫及未經同意下拍攝裙底》報告書，香港政府於2020年7月8日發表《有關引入窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及相關罪行的建議的諮詢文件》(「諮詢文件」)。

隨後，政府展開了為期三個月的公眾諮詢，期間邀請並收到社會大眾包括不同團體組織提出的各種意見和評論。諮詢期結束後，保安局於2021年1月8日發佈了《有關引入窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及相關罪行建議的諮詢報告》(「報告」)。

其後，基於諮詢結果和進一步討論，保安局於2021年3月17日發表立法會參考資料摘要 (「立法會摘要」)，建議將 2021年刑事罪行（修訂）條例草案 (「草案」)引進立法會。草案隨後於2021年3月19日刊憲，並於2021年3月24日在立法會進行首讀。

簡而言之，草案中的最新立法建議的目的是通過增加下述四項罪行以修訂《刑事罪行條例》（第200章）:-

– 窺淫;

– 未經同意下拍攝私密部位;

– 發布源自干犯第159AAB(1) 或159AAC(1)條所訂罪行的影像；以及

– 未經同意下發布私密影像或威脅如此行事。

第159AAB條，窺淫

在較早之前的諮詢文件和諮詢報告中，當時的提議是引入「窺淫」（其目的是為了得到性滿足）和「私密窺視」（不論目的為何）兩項罪行，而窺淫和私密窺視罪行的最高刑罰分別是監禁5年和3年。這樣的提議受到了部分公眾的批評，他們認為，無論目的如何，這些行為應該受到同等的懲罰。

因此，目前的草案放棄了「私密窺視」的建議，並修改了「窺淫」這一罪行的定義。根據目前的建議，任何人在未經同意的情況下，暗中觀察(不論有借助或沒有借助設備)或拍攝某名個人，而該人處身於令人對保存私隱有合理期望的情況，如果以下情況存在，即構成犯罪—

– 該名個人所處的地方，屬身處該地方的個人按理被預期會裸露、露出私密部位或進行私密作為者；

– 該人正在暴露他或她的私密部位，或正在進行私密行為，而該觀察或記錄的目的是為了觀察或記錄任何個人的私密部位或私密行為；或

– 觀察或記錄是為了達到性目的。

在目前的提議制度中，政府提議某名個人的「私密部位」的定義為「個人的生殖器官、臀部、肛門範圍或胸部( 不論是露出或僅有內衣遮蔽)；或該名個人所穿的、遮蔽着生殖器官、臀部、肛門範圍或胸部的內衣」，基於性別中立原則為由，這將涵蓋女性以及男性的胸部。值得注意的是，與其他普通法司法管轄區比較，香港實際上在這一方面更爲先進，例如，加拿大和新西蘭在相應條例中指明「女性胸部」，至於英格蘭和威爾士，雖然法例沒有就此指明，但在其案例中該詞僅理解為女性胸部。另一方面，亦存在公眾反饋，認為這樣的定義可能招致問題的，因為男性暴露自己的胸部而不會因被他人看見而感到不安的情況並不罕見。

除此之外，值得留意的一點的是，安裝或操作設備，或建造或改裝任何構築物或其部分的人士，也受到新罪行的規管。

第159AAC條，未經同意下拍攝私密部位

類似地，目前草案的建議不再根據目的（是否為了得到性滿足）對相關犯罪行為進行區分。根據目前的提議制度，若符合以下所有要素，「拍攝裙底」以及「拍攝衣領」的行為都將受到新立法的規管:-

– 該人實際記錄了顯示事主私密部位的影像，或該人操作設備的目的在於觀察或拍攝私密部位；

– 該部位本來不會被見到；以及

– 該行為是為了性目的，或為了不誠實地獲益；以及

– 事主沒有同意被觀察或拍攝，而且該人不理會事主有否給予有關同意。

由於新的草案不再需要「公衆地方」這一元素，因此，這些新罪行可以彌補現有法律存在的不足之處。

第159AAD條和第159AAE條，未經同意下發布私密影像

在現今的數碼時代，不幸的是，被親密關係中的伴侶拍攝記錄下的私人或色情照片被公佈在互聯網上，甚至被用以勒索受害者的案件，已經變得越來越普遍。

因此，儘管法改會沒有觸及這個議題，政府主動提出引入兩項針對上述情況的罪行: (1) 禁止在未經同意的情況下發佈源自干犯窺淫或未經同意下錄影私密部位罪行的影像; (2) 禁止未經同意下發佈或威脅發佈私密影像（包括硬照及影片），有關私密影像可能或已獲同意拍攝，但其發布或威脅會作出的發布並未獲同意。

法定免責辯護

現時的草案提出了兩種法定免責辯護。第159AAJ條提供了關於合法權限或合理辯解的免責辯護，而第159AAI條則建議，針對涉及事主為16歲以下或精神上無行為能力的的案件，如果某人誠實地相信事主對該行為給予同意，並且該人不知道也沒有理由懷疑該事主符合上述描述，則可以作為辯護。

結論及我們的服務

顯然，現有的草案提議仍存在著一些不確定元素，不過，這些不確定性將會於未來在立法過程中得以釐清、在法庭上得到進一步釋義和討論。雖然引入這些新法例的效果和影響力仍有待觀察，但是，無論是面對被指控干犯性犯罪的人士，亦或是受到猥褻騷擾或侵犯的受害者和/或證人，我們都建議您盡快尋求專業的法律意見。何敦律師行不僅有豐富的經驗處理現行制度下的性犯罪相關之案件，同時對新草案擬定的新控罪亦有著深入的了解。我們的團隊隨時可以在緊急情況下為客戶提供法律意見和支援。

有關我們刑事辯護業務的進一步信息，請點擊這裡。

由合夥人伍家豪律師、閻雪霏律師、見習律師何効諭及法律助理陳文薏撰寫。

參考資料列表

1. 2021 年刑事罪行( 修訂) 條例草案 (2021年3月) 2021 年刑事罪行( 修訂) 條例草案 https://www.legco.gov.hk/yr20-21/chinese/bills/b202103192.pdf
2. 終審法院(2019) 律政司司長訴鄭嘉儀及其他 [2019] HKCFA 9
3. 保安局 (2021年1月) 諮詢報告附錄https://www.sb.gov.hk/eng/special/voyeurism/Volume_14.pdf
4. 保安局 (2021年1月) 有關引入窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及相關罪行建議的諮詢報告 https://www.sb.gov.hk/chi/special/voyeurism/Consultation_Report_on_Voyeurism_Traditional_Chi.pdf
5. 保安局 (2021年3月) 立法會參考資料摘要https://www.legco.gov.hk/yr20-21/chinese/bills/brief/b202103192_brf.pdf
6. 香港特區政府(2020年7月) 有關引入窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及相關罪行的建議的諮詢文件https://www.sb.gov.hk/chi/special/voyeurism/Consultation_Paper_Voyeurism_Chi.pdf