競爭法的五大趨勢 – 回顧2020/2021的案件
2020/2021年對於香港競爭法從業者來說是不平凡的一年：競爭事務委員會（「競委會」）對於違反第619章《競爭條例》（「該條例」）「第一行為守則」和「第二行為守則」的業務實體或人士越來越積極地發起調查和展開執法工作。雖然競委會已在競爭事務審裁處（「審裁處」）展開了數個法律程序，但對於在整個調查過程中保持合作的當事人，競委會會從寬處理並發出違章通知書。
回顧競委會最近的執法行動及審裁處的判決，我們注意到反壟斷執法的五個主要趨勢，並將於下文討論：
1. 發出違章通知書
根據該條例第67條，如競委會有合理因由相信有人違反「第一行為守則」(涉及嚴重反競爭行為)或「第二行為守則」，而尚未就該項懷疑反競爭行為在審裁處展開法律程序，競委會可向該人士發出違章通知書，並提出不展開法律程序，但條件是該人士須承諾履行通知書內的規定。
在2020和2021年間，競委會就兩個合謀行爲發出違章通知書：
– 於資訊科技項目招標中合謀定價[1]
Nintex Proprietary Limited (「Nintex」) 是一間資訊科技流程自動化軟件的供應商。有證據顯示，一名之前在香港Nintex任職的代表涉嫌運用其影響力，使兩間Nintex 轉售商Quantr及X公司，協調他們在2017年向海洋公園投標時提交有關供應和安裝Nintex軟件之方案和報價。
– 合謀定價及/或控制在香港酒店出售的旅遊景點門票及車票的價格[2]
在2016和2017年期間，一間旅遊櫃檯營辦商和六個酒店集團曾互相提供錦倫旅運有限公司和Tink Labs Limited的定價資料，以促成錦倫及Tink Labs合謀訂定及/或操控透過服務櫃檯或特定裝置向旅客銷售門票之價格。儘管這七間公司沒有參與門票銷售，但它們積極協助落實該合謀定價安排，在該合謀行爲中擔當著「促成者」的角色。
競委會在發出違章通知書時所考慮的因素
在決定是否向違規方發出違章通知書或對其提出起訴時，競委會會考慮各種因素，包括：-
– 當事人是否知道其員工參與反競爭行為；
– 當事人在反競爭安排中的行為性質；及
– 當事人在競委會調查初期是否已積極配合調查。
需作出的承諾
收到違章通知書後，收件人必須作出承諾，遵守其中所述的要求[3]， 包括：-
– 承認違反「第一行為守則」；
– 停止該反競爭行為；
– 發佈競委會出版的資料（如違章通知書、承諾、小冊子、「第一行為守則」指引）；
– 採用競爭法合規計劃/委任獨立合規顧問；
– 向競委會提交合規情況檢視、合規報告和年度報告；
– 參與競委會提供的培訓。
與執法程序帶來的不確定性（在結果、所需的時間和費用方面）相比，違規方可以通過遵守違章通知書中作出的承諾來避免處罰。因此，正在接受競委會調查的業務實體或人士應考慮在調查初期與競委會合作，以增加其獲得違章通知書的機會。
2. 合謀行爲成員成功申請寬待政策
上述提及的合謀定價安排均是由競委會通過寬待政策的申請發現。
根據修訂的《為從事合謀行為之業務實體而設的寬待政策》 和《為牽涉入合謀行為之個人而設的寬待政策》，第一個從事或牽涉合謀行為的業務實體或人士，若向競委會舉報該合謀行爲，並符合所有寬待政策之要求，可與競委會簽訂寬待協議。競委會將承諾不會對寬待協議的申請人展開任何法律程序（包括申請向其施加罰款的法律程序）。此外，從Nintex的案件可見，儘管競委會發佈了有關合謀行為的違章通知書和新聞公報，但寬待政策申請人的身份在這些文件中是受到保護的。
基於保密寬待政策申請人的身份和免除處罰的誘因，牽涉合謀行為的成員應主動向競委會就有關行為作出舉報，以避免責任和處罰。
3. 罰款 – 四個步驟
根據審裁處於2020年4 月對競爭事務委員會 對 永興聯合建築有限公司及其他 [4] (「永興」)一案的裁決以及競委會於2020年6月刊發的《建議罰款的政策》，判定罰款時需跟隨四個步驟：
– 釐定基本款額：銷售值 x 嚴重程度百分比 x持續時間乘數；
– 按加重或減輕罰款的因素及其他因素作出調整；
– 採用法定罰款上限；及
– 就答辯人與競委會合作作出扣減及考慮答辯人是否沒有能力付款。
審裁處在2020年和2021年就計算罰款時要考慮的因素作出了進一步的裁決。
嚴重程度百分比
在決定上述步驟（i）的基本款額時，審裁處將考慮三個要素：
– 銷售值；
– 嚴重程度百分比；及
– 持續時間乘數。
在競爭事務委員會 對 馮氏機電工程有限公司及另八人[5] (「馮氏機電」)， 審裁處確認，在決定反競爭行為的嚴重程度時應考慮 「一籃子的因素」，其中包括：
– 反競爭行為的性質；
– 涉及的業務實體的數目及規模；
– 涉及的業務實體的所佔市場率；
– 市場在反競爭行為發生時的狀況；
– 涉及反競爭行為的商品或服務的數量和價值；
– 反競爭行為發生的區域；
– 業務實體為避免反競爭行為被揭發而採取的措施；
– 業務實體於實行反競爭行為所扮演的角色；
– 業務實體從反競爭行為可得的利潤；及
– 反競爭行為對競爭法的目標所帶來的威脅。
最終，通過比較永興和本案的事實及情況，嚴重程度百分比定為20％，低於永興案中採用的24％。
以一筆過款項的方式釐定罰款
雖然審裁處可就反競爭行為向答辯人施加最多三年，每一年不超過香港營業額10%的罰款，但若答辯人在香港銷售相關產品時沒有產生任何營業額，而 「銷售值」又不能反映業務實體就該產品進行的實際活動規模時，就會出現問題。
針對此問題，在競爭事務委員會 對 Nutanix Hong Kong Limited及其他 [6]一案中，競委會建議（並獲審裁處接納），採用一筆過款項的方式釐定罰款。在釐定一筆過款項的金額時，審裁處可考慮同一案件中其他答辯人的建議罰款、答辯人相對於其他答辯人的角色和罪責以及案件的其他情況。然後，審裁處將考慮其他步驟，包括一筆過款項是否高於或低於法定上限，適用的合作折扣，以決定該答辯人的最終建議處罰。
4. 採用Carecraft 程序
根據第619D章《競爭事務審裁處規則》第39條， 訴訟各方如已就審裁處將向答辯人頒布的命令條款達成協議，他們須將提議的命令提交予審裁處批准。這正是競爭事務委員會 對 金光工程有限公司及其他 (「金光」) [7]的情況。 在該案件中，各方存檔同意傳票以處置有關法律程序， 而審裁處需裁定以Carecraft程序[8]處置訴訟是否正確。
Carecraft程序是一個允許各方提交同意事實陳述書和建議命令供法院批准的機制。法官將根據同意事實陳述書去確定將要頒布的命令， 而無需進行聆訊處理所有事實指控。 該程序有助於加快處置有關法律程序，並避免因進行聆訊時而產生的龐大費用。
夏利士法官在金光案件中指出，Carecraft程序提供了一個現成的藍圖以處置條例下的法律程序。夏利士法官在裁定第一、第二和第四答辯人違反該條例時，批准宣佈各答辯人均違反或涉及違反「第一行為守則」。
此後，其他審裁處案件亦採用了Carecraft程序，例如馮氏機電和競爭事務委員會 對 Quantr Limited 及張民傑 [9] 。
5. 針對違反「第二行為守則」的審裁處程序
該條例的第21(1)條列明，在市場中具有相當程度的市場權勢的業務實體不得藉從事目的或效果是妨礙、限制或扭曲在香港的競爭的行為，而濫用該權勢 （即違反「第二行為守則」）。 不過，在過去的五年的執法行動中，競委會直至2020年12月才引用此規則針對公司或個人展開法律程序。
2020年12月21日，競委會因林德港氧有限公司，Linde GmbH（統稱「林德」）和一位總經理涉嫌作出排除競爭的行為，即停止或限制供應醫療氣體予 MGI (Far East) Limited（林德以外唯一一間為公立醫院提供氣體服務的潛在供應商），入稟審裁處，展開了首宗「第二行為守則」的法律程序。競委會針對答辯人申請以下命令：
– 宣佈所有答辯人已違反了「第二行為守則」；
– 宣佈總經理為牽涉入違反該守則的人士；
– 對所有答辯人施加罰款；
– 禁止各答辯人從事任何構成該項違反或構成牽涉入該項違反的行為；
– 規定各公司須實行有效的合規計劃；及
– 向總經理施加取消董事資格的命令。
隨著競委會對林德展開違反「第二行為守則」的法律程序，我們可以預見競委會將越來越積極向違反第一及第二行為守則的業務實體作出追究。
[1]見2020年1月10日的違章通知書
[2]見2021年1月26日的違章通知書
[3] 根據該條例第68條，任何人均無責任作出承諾以遵守違章通知書的規定，但如該人士沒有在特定限期內作出承諾，競委會可針對該人士在審裁處展開法律程序。
[4] CTEA 2/2017, 2020年4月29日
[5] CTEA 1/2019, 2021年1月5日
[6] CTEA 1/2017, 2020年12月16日
[7] CTEA 1/2018 , 2020年7月17日
[8]源自Re Carecraft Construction Co Ltd [1994] 1 WLR 172
[9] CTEA 1/2020, 2020 年11月3日
何敦律師行的競爭法服務
如果您想更加瞭解《競爭條例》，請參閱本行關於該主題的另一文章：
何敦律師行在為本地和國際客戶提供有關競爭法和反壟斷的法律諮詢上具有豐富經驗。本行所提供的服務包括：
– 向客戶提供有關《競爭條例》下的「第一行為守則 」及「第二行為守則 」的潛在反競爭法行為的法律意見
– 代表客戶處理競爭事務委員會的調查會面、索取文件及資料的書面通知及突擊搜查
– 於競爭事務審裁處審訊中為客戶辯護
– 為客戶設計內部控制和合規程序
– 向公司職員提供有關《競爭條例》的培訓
– 草擬和檢閱商業協議，以確保它們不被視為違反競爭法
有關我們競爭法和反壟斷服務的更多詳情，請參考：https://www.haldanes.com/tc/practice-areas/competition-law-lawyers/
2021年版的Cartels and Leniency Review – Hong Kong Chapter可在此參閱：https://thelawreviews.co.uk/title/the-cartels-and-leniency-review/hong-kong
文章
